- Interpretación de la Contraloría General de la República (CGR) sobre Transitorio I no es conforme con la Ley General de Contratación Pública. (LGCP)
- La CGR sí es competente para conocer el recurso de objeción contra el pliego de condiciones de licitaciones menores específicas de la CCSS.
Como es de conocimiento público, el 31 de mayo del 2021 se publicó la LGCP en el diario oficial La Gaceta. Esta Ley estableció dos hitos importantes:
- Entró en vigencia 18 meses después de su publicación, es decir, el 1 de diciembre del 2022 y,
- Los procedimientos de contratación y contratos iniciados, antes de su vigencia se concluirán conforme a las disposiciones vigentes en el momento de adoptarse la decisión inicial del concurso.
Primera decisión controversial.
El pasado 23 de diciembre de 2022, es decir, 23 días después de la entrada en vigencia de la LGCP y hasta en el último día hábil de la CGR en el 2022, ese órgano avisó en su sitio web sobre su interpretación del Transitorio I de dicha Ley, contenida en el oficio No.22698 (DCA-3199) de 15 de diciembre de 2022.
En primer término llama la atención que la interpretación de la CGR se comunicara hasta ese momento y no durante el plazo de 18 meses antes de la vigencia de la ley. Complementariamente, llama la atención que se interprete una norma cuyo texto es muy claro: “TRANSITORIO I- Los procedimientos de contratación y contratos iniciados, antes de la vigencia de esta ley, se concluirán conforme a las disposiciones vigentes en el momento de adoptarse la decisión inicial del concurso.”
En su interpretación la CGR concluyó lo siguiente: “(…) tanto para la interposición de recursos de objeción como de apelación habrá de aplicarse las reglas previstas en la LGCP, para aquellos actos publicados o emitidos bajo su vigencia; mientras que armonizando con el transitorio I, aquellos recursos de objeción o apelación en contra de actos publicados o emitidos antes de la vigencia de la LGCP deben tramitarse con las reglas de la anterior LCA. “, es decir, la aplicación del régimen recursivo de la LGCP, conforme el oficio No.22698 (DCA-3199), no depende del momento de la adopción de la decisión inicial del concurso (como lo establece el Transitorio I de la Ley) sino de la publicación del acto que se impugna, sea el pliego de condiciones o el acto final del procedimiento.
Dicha interpretación, sobre cuya bondad y necesidad cada lector puede formarse su criterio, no solo produce mucha inseguridad jurídica sino que da al traste con el esfuerzo de distintas Administraciones de adoptar decisiones iniciales antes del 1 de diciembre del 2022, en la inteligencia que, a partir de la decisión de la CGR, el régimen recursivo aplicable a los pliegos de condiciones o los actos finales publicados del 1 de diciembre del 2022 en adelante, es el regulado en la Ley General de Contratación Pública, con independencia de la fecha de adopción de la decisión inicial de cada concurso.
Un dato adicional, el párrafo segundo del artículo 7 del Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República establece lo siguiente respecto los dictámenes vinculantes de ese órgano contralor: “Los dictámenes vinculantes constituyen doctrina legal cuando definen una posición jurídica reiterada en más de dos oficios, orientando la aplicación del ordenamiento de control y fiscalización de la Hacienda Pública.”
Lo cierto es que, conforme consta en el oficio DCA-0145 del 20 de febrero de 2023, la CGR únicamente ha emitido el oficio No.22698 (DCA-3199) respecto la aplicación del Transitorio I de la LGCP, por lo que, en teoría y conforme con el Reglamento referido en el párrafo anterior, dicho oficio no debería constituir doctrina legal que define una posición jurídica en relación con el Transitorio I de la LGCP.
Segunda decisión controversial.
Mediante la resolución R-DCA-SICOP-00137-2023 la CGR conoció el recurso de objeción en contra el pliego de condiciones de la Licitación Menor tramitada en el expediente N° 2022LE-000001-0001102208 para la compra de “Detergente y eliminador de óxido y corrosión para el lavado de instrumental quirúrgico”, promovida por la Caja Costarricense de Seguro Social.
En la referida resolución la CGR rechazó de plano el recurso argumentando falta de competencia, en el entendido que el artículo 95 inciso a) de la LGCP establece que la CGR es competente para conocer los recursos de objeción contra los pliegos de las licitaciones mayores.
Lo resuelto por la CGR es cierto pero la fundamentación de su decisión es insuficiente; ciertamente se extraña un análisis adicional y obligatorio a la luz de los artículos 60 inciso d) y 95 inciso c) de la LGCP en el caso de un procedimiento de licitación de la CCSS.
La CGR debía argumentar si era competente o no en razón de la concurrencia de dos supuestos: la estimación de la licitación (aun cuando se trate de una licitación menor), y la verificación del objeto de la licitación, es decir, verificar si el “Detergente y eliminador de óxido y corrosión para el lavado de instrumental quirúrgico” se enmarca o no dentro de la categoría de implementos médico-quirúrgicos, medicamentos, reactivos y biológicos, materias primas y materiales de acondicionamiento y empaque requeridos en la elaboración de medicamento.
Lo cierto es que si el criterio vertido en la resolución R-DCA-SICOP-00137- 2023 la CGR lo reitera sin antes hacer las valoraciones que exigen los artículos 60 inciso d) y 95 inciso c) de la Ley General de Contratación Pública, se prevé que la gran mayoría de los recursos de objeción presentados contra pliegos de condiciones de licitaciones menores promovidas por la CCSS serán rechazados de plano por la CGR, con el agravante que la CCSS tampoco tendría competencia para conocer de los recursos de objeción en los que concurran los supuestos para el conocimiento del recurso por parte de la CGR, es decir, el pliego se consolidaría sin que hubiere sido posible ejercer recurso alguno contra él.
Esperamos que la CGR revise ambas decisiones con espíritu autocrítico, en razón de la incuestionable trascendencia de sus efectos sucesivos, en particular en la seguridad jurídica de la Administración y de los oferentes.